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miércoles, 14 de octubre de 2009

La Crítica de Carl Schmitt al Estado de Derecho

Por Luis Oro Tapia

Para comprender la crítica que realiza Carl Schmitt a esta idea emblemática del liberalismo, previamente hay que explicar el concepto de deci sión. Este concepto, a su vez, remite a tres ideas que le anteceden: las de normalidad, excepción y soberanía. Explicaré cada una de ellas por separado, después esbozaré la noción de Estado de Derecho y, finalmente, las críticas que Schmitt le formula.

¿Qué es la normalidad? Es la plena vigencia del Estado de Derecho y en general de cualquier orden jurídico. Ello supone, desde el punto de vista legal, el funcionamiento normal de las instituciones, y, desde el punto de vista empírico, la existencia de paz interna y externa. La normalidad implica la observancia de la legalidad y una sociedad en la que impera el orden, en cuanto ella funciona de acuerdo a lo que las leyes prescriben. En efecto, la vigencia de las normas supone una situación de normalidad. Entonces, la normalidad implica la existencia de un orden concreto que funciona regularmente, en cuanto se ajusta a la realidad prevista por las normas.

¿Qué es lo excepcional? El caso excepcional es aquella eventualidad o contingencia que no está descrita ni prevista por el orden jurídico vigente y que puede definirse como un caso de necesidad extrema, de peligro para la existencia del Estado o algo semejante3. Puesto que el caso excepcional es un evento no previsto en el ordenamiento constitucional, no se le debe confundir con el estado de sitio ni otra figura jurídica similar. Se trata de situaciones o casos no tipificados por el orden jurídico vigente. No toda facultad extraordinaria ni cualquier medida policíaca o decreto de emergencia equivalen automáticamente a un estado de excepción, puesto que ellos generalmente están previstos en los ordenamientos constitucionales. Entonces, el caso excepcional se presenta cuando no existen normas para resolver un conflicto o bien cuando éstas existen, pero son conculcadas por los contendientes.

Para que una situación sea calificada de excepcional, no basta con que se presente un caso no previsto por el ordenamiento institucional. Además es necesario que se dé en un contexto de una lucha por el poder de tal magnitud que sea capaz de agrupar a los oponentes en amigos y enemigos.

En un contexto de tal índole, la solución que se proponga al caso no contemplado por la legalidad difícilmente puede ser aceptada sin más, o sea pasivamente, por los afectados. El caso excepcional se da en un contexto de juego de suma cero, en cuanto la intensidad del conflicto impide a los antagonistas llegar a una solución negociada o de consenso.

En tales casos, que generalmente son de conflicto extremo, surge la siguiente interrogante: ¿quién dispone de las facultades no regladas constitucionalmente, es decir, quién es competente cuando el orden jurídico no resuelve el problema de la competencia? En casos así, la Constitución a lo más puede indicar quien tiene permitido actuar, pero no quien debe tomar la decisión. Sólo en estas circunstancias cobra actualidad la pregunta acercadel sujeto de la soberanía y la interrogante por el concepto mismo de soberanía.

La respuesta de Schmitt es perentoria: soberano es aquel que decide sobre el estado de excepción. Por cierto, el soberano decide si existe el caso de excepción extrema y también lo que debe hacerse para remediarlo. Entonces, soberano es aquel que decide inapelablemente en caso de conflicto extremo y su decisión tiene por finalidad inmediata terminar con el desorden, frente a lo cual tiene dos opciones: restaurar el orden que ha sidoquebrantado o bien crear uno completamente nuevo.

Desde el punto vista jurídico político el caso excepcional es aquel que escapa a toda determinación normativa, puesto que no se puede resolver por la vía legal. Pero, por otra parte, pone al descubierto en toda su pureza el momento específicamente político, en cuanto queda en evidencia la manera como se instaura el orden jurídico a través de una decisión, de un golpe de timón que se sustenta solamente en la voluntad de poder desnuda.

Así, la situación excepcional tiene un carácter fundacional, porque instituye un orden y configura las circunstancias dentro de las cuales van a tener validez los preceptos jurídicos de reciente creación. ¿Qué se entiende por decisión? La decisión soberana es extrajurídica, puesto que se libera de todas las trabas normativas y se torna absoluta, en cuanto no obedece a ningún tipo de patrón legal preestablecido. Ante “un caso excepcional, el Estado suspende el derecho en virtud del derecho
a la propia conservación”. Por el contrario, en los casos normales cabe reducir al mínimo el elemento autónomo de la decisión, es decir, la posibilidad de tomar una resolución al margen del orden jurídico.

Así, la autoridad demuestra que para crear derecho no necesita tener derecho; dicho en palabras de Hobbes: auctoritas, non veritas facit legem. La decisión soberana “no se explica jurídicamente ni desde una norma, ni desde un orden concreto, ni encuadra en un orden concreto. Sólo la decisión funda tanto la norma como el orden. La decisión soberana es el principio absoluto y el principio no es otra cosa que la decisión soberana”. En efecto, soberano es quien crea el orden político y legal a partir de una situación ilegal.

El Estado de Derecho tiene su origen en una decisión, pero una vez que la decisión ha producido la norma, ésta también impone sus exigencias al legislador, por tanto, el legislador queda sometido a la legalidad que él mismo ha instituido. El creador —vale decir, el legislador— queda sometido a su propia creación, a las reglas que él mismo ha dictado. El poder constituyente queda así enjaulado en su propia producción normativa. En efecto, la norma una vez dictada, debe valer también frente a la voluntad del que la ha impuesto; si no, no se podría conseguir la ordenación y estabilización de las relaciones de poder en el espacio que el Estado controla. Así, el objetivo del legislador que instaura el Estado de Derecho es que su decisión siga valiendo de modo fijo e inquebrantable como norma, por tanto, el legislador estatal también se somete a la ley por él puesta y a su interpretación. Éste es el único sistema de gobierno considerado Estado de Derecho, aunque en realidad sea un estado legal lo que se defiende, en cuanto se coloca el interés de la seguridad jurídica por sobre la justicia.

Cuando Carl Schmitt emplea la expresión Estado de Derecho lo hace teniendo presente el significado que otorga a tal expresión Anschütz, quien lo define como “un Estado que se halla totalmente bajo el signo del derecho, cuya voluntad suprema no se llama Rex sino Lex; una comunidad en la que las relaciones entre los individuos, no solamente entre sí, sino sobretodo con el poder estatal, se determina a través de los preceptos legales; en el que entre gobernantes y gobernados todo sucede según el derecho y no según el tel est notre plaisir de los gobernantes. El orden jurídico debe mantenerse inviolable y la ley debe aparecer como un poder que está ordenado por encima de la voluntad tanto de los gobernados como de las personas
que gobiernan”.

Carl Schmitt emplea de manera intercambiable las expresiones Estado de Derecho y Estado Legislativo. ¿Qué quiere significar con la expresión Estado Legislativo? Para Schmitt es aquel que está regido por normas impersonales, generales y predeterminadas y en él la elaboración de la ley y la aplicación de la corresponden a diferentes órganos del Estado. Ésta es la definición —concluye Schmitt— de lo que hasta ahora se ha llamado Estado de Derecho. En definitiva, en el Estado de Derecho las competencias del poder estatal están fijadas por la ley positiva y sus atribuciones están claramente delimitadas y predeterminadas, por tanto, sus actos son impersonales, objetivos y previsibles.

Pero puesto que una ley no puede aplicarse o ejecutarse a sí misma y no puede ni interpretarse, ni definirse, ni sancionarse; tampoco puede por sí sola nombrar o designar a las personas concretas que deben aplicarla e interpretarla. En efecto, “ninguna norma, ni superior ni inferior, se interpreta y aplica, se protege o salvaguarda por sí misma; y tampoco hay —si no se quiere entrar en metáforas o alegorías— ninguna jerarquía de normas, sino tan sólo una jerarquía de hombres e instancias en concreto”. Así, tras la aparente despersonalización de la ley y de la frialdad del imperio del derecho sigue operando desde las penumbras la voluntad humana y sus respetivas valoraciones e intereses.

Desde el punto de vista meramente formal, y sin querer trascender a éste, el Estado de Derecho no sería otra cosa que “un aparato de aplicación de normas, para el uso del cual se precisa, más que una formación jurídica, un conveniente aprendizaje técnico de un buen guardagujas”. Por supuesto que tal habilidad reviste caracteres de virtud cuando impera la normalidad, esto es, la regularidad del orden administrativo y judicial. Pero ¿qué sucede en tiempos de crisis?

El Estado de Derecho parte, generalmente, del supuesto de que impera la paz social y la concordia política interna y son, precisamente, tales condiciones óptimas las que le permiten aplicar sus normas sin riesgo de desobediencia ni de impugnación. Tales supuestos no son utópicos, más bien son insólitos. En efecto, la experiencia histórica demuestra que en los momentos de crisis, cuando la pugna entre los antagonistas alcanza el umbral de la hostilidad, los sujetos involucrados en un diferendo impugnan la legalidad vigente, la legitimidad de los veredictos y las intenciones de los jueces.

La doctrina del Estado de Derecho niega el caso excepcional, porque concibe al orden jurídico como un sistema de reglas autosuficiente que puede resolver todos los problemas a partir de las normas. A este supuesto se le puede objetar que, por muy previsor que sea el legislador, siempre existe la posibilidad de que se presenten situaciones que escapen al ordenamiento normativo.

Desde el punto de vista formal, en síntesis, el Estado de Derecho “se caracteriza por poner en un lado la norma y en otro lado, y separado de ella, la ejecución de la norma. De ahí nace su peculiar sistema de legalidad, del que puede decirse con cierta justificación que en él no mandan hombres ni autoridades, ni acaso tampoco los cuerpos legislativos, sino que tan sólo rigen normas desligadas de ellos”. Pero, como ya se explicó, tras él se ocultan las relaciones de poder; por consiguiente, una de las finalidades políticas del Estado de Derecho es intentar disimular o encubrir las auténticas relaciones de poder, bajo la apariencia de la impersonalidad, objetividad y neutralidad de las normas.

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